苏州千万元微商假药案：是“网红神药”还是消毒品？

皮皮与杨郡

来源：视觉中国
作者 |  王昱倩 潘悦
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2018 年 7 月 5 日，颜未来等人生产、销售假药案在江苏省苏州市相城区法院举行了庭前会议。本该于一周之后开庭审理，由于检方向法院书面申请延期，暂未确定开庭时间。
是 " 网红神药 " 还是消毒品？这一起千万元级别的微商假药案曾引起广泛关注。辩护律师认为，从目前涉案金额来看，颜未来可能面临最高死刑的刑事责任，与销售典型的假药造成他人死亡或者 3 人以上重伤的情形均适用相同的升格法定刑，" 这并不合理 "。
" 网红神药 " 被查</b>
2017 年 4 月 19 日，无锡微未来文化传媒公司员工法人代表颜未来、销售经理颜丙瑞及颜秉会三兄弟被苏州市公安局相城分局专案组民警控制。
警方的抓捕行动布局已久。公开信息显示，2016 年底，相城警方接到该地市场监督管理局移交的涉嫌售卖假药线索：举报人通过微商购买了一瓶名为 " 鼻净通 " 的中药滴鼻液，使用后没有任何效果。经检测，这瓶微商标榜可以根治鼻炎的 " 药水 " 中含有非法添加物。
随后，相城警方立即成立专案组，并锁定了位于无锡的 4 处可疑窝点。2017 年 4 月 19 日的这次行动，专案组成立了 4 个抓捕小组，" 以颜未来为首的生产、销售假药团伙 " ——包括销售部经理、收发货部经理、微商运营主管等核心人员在内的 43 名犯罪嫌疑人被控制。
除工作用品外，警方在该公司查获 " 善春堂 " 牌痔疮抑菌液 20122 瓶、" 根必治痔疮精油 "45 瓶、" 鼻净通 "344 瓶、" 鼻舒适精油 "10888 瓶、" 肤润洁皮肤抑菌膏 "4445 盒、" 本草狐臭散 "5620 盒、" 清咽茶 "1120 盒、" 鼻净通贴纸 "163 张。
这些被查封的产品一度被称作 " 网红神药 "。警方通报称，微信号 " 李老师教你摆脱狐臭 "、" 咽喉调理杜老师 "、" 痔疮刘老师 "、" 李倩教你摆脱鼻炎 " 等，通过推广代销产品，" 并夸大治疗效果，使得遍及全国的消费者购买 " ——如一瓶治鼻炎的精油，成分表里写着：人参、升麻、灸艾草、白术、金银花等二十多种名贵药材，同时写着功能主治和注意事项。
专案组成员曾告诉媒体，这些被查获的产品进货的价格在十几元到二十元，售价为五百元到六百元。" 产品的配方是负责人自己研究发明出来的。这些产品本身不具有药品的效果。"
" 网红神药 " 的另一个特征是，依托网络推广，销售业绩快速增长。根据警方通报，无锡微未来文化传媒公司的近 40 名员工，每人每天需要经营 7 至 9 个微信号，进行网络推广。" 有的伪装成顾客，制作聊天记录，展示买家秀，宣称用了该公司的产品后，几个月病情就痊愈了。"
为了增加公司的知名度和客户量，颜未来还出资在多个网站竞价排名。消费者上网搜索 " 治疗狐臭 "" 治疗鼻炎 " 等关键词时，他的公司名称都会排在搜索结果的前列。
民警通过侦查发现，公司流水最高峰时，月销售额达到 400 万余元。两年多以来，记录在案的假药销售额已经达到上千万元。
2017 年 4 月 20 日，该公司 35 名涉案人员被刑拘。2017 年 7 月 25 日，颜未来等 10 人因涉嫌生产、销售假药罪被移送审查起诉。因案情重大、复杂，经三次延长审查起诉，两次退回补充侦查，苏州市相城区检察院于 2018 年 2 月对 10 名被告人提起公诉。
起诉书指控：被告人颜未来和颜丙瑞于 2016 年至 2017 年 4 月期间，在无药品生产、销售资质的情况下，在无锡市、苏州市租赁办公场所，贴牌、发货仓库，并招聘人员，采用购买原料、贴牌、代加工等方式生产 " 鼻净通中药鼻炎液 "、" 善春堂牌根必治痔疮精油 "、" 善春堂牌濞舒适精油 "、" 善春堂牌痔疮抑菌液 "，通过网络推送进行宣传，并使用微信联系、快递寄送的方式进行销售，销售金额累计人民币 656 万元。经苏州市食品药品监督管理局检验认定，上述四种产品均应按假药论处。
在 2018 年 5 月相城区检察院作出的《追加起诉决定书》中，检方又将 " 本草狐臭散 "、" 肤润洁皮肤抑菌膏 "、" 清咽茶 " 补充为涉案假药，并指控颜未来等人以 " 非药品冒充药品进行销售 "，销售金额累计 256 万元。
" 神药 " 的诞生</b>
今年 31 岁的颜未来曾在电商领域摸爬滚打多年。2006 年，颜未来中专毕业后，来到无锡市打工。他先是在电子厂上班，之后在网络平台上销售过教材、沐浴露、治疗狐臭的产品。
通过观察，颜未来又看上了微商渠道。2015 年初，他组建了客服代聊团队，并以 4.6 万元的年租金价格在无锡市大为科技写字楼租下了一处 90 多平米的办公地点。起初，颜未来招聘的客服只有 4 名，每个人的月薪 2000 多元，干得好有提成。
公开工商资料显示：2016 年 7 月，颜未来成立了无锡微未来文化传媒公司，注册资本 100 万元。颜未来出资 90%，他的二哥颜丙瑞出资 10%。公司的经营范围是：设计、制作、代理、发布各类广告；网络营销策划；计算机软件的研发、技术服务；办公用品的销售等。2017 年 1 月，该公司的经营范围扩增了：医疗保健、医疗器械、教育信息咨询；保健食品、卫生品、化妆品、消毒用品等的销售。
除此之外，颜未来还在香港注册了知昀贸易公司，该公司拥有 " 善春堂 " 的商标。
该公司客服团队扩大到 60 多人后，按照所推销产品的种类，颜未来将其分成 4 个组，每个组设立一名主管。根据公司规定，员工入职后需要接受培训，" 比如打字速度测试、接待客户聊天、如何上传并保存订单等。"
" 网红神药 " 的另一个发力点在推销层面。一份员工培训手册的材料显示，以推销治疗痔疮产品为例，客服先了解客户需求，然后引导到产品—— " 善春堂痔疮精油 " 是纯植物提取的精油产品。一旦顾客问到价格贵，理由是市面上的便宜产品只能长期抑制痔疮且对身体不好，但这种精油可以彻底摆脱痔疮、不复发。如果顾客表现出犹豫，就进入 " 放大痛苦阶段 "。员工以痔疮越拖越严重，长期便血会引起贫血、皮肤湿疹、肛门功能失常，时间久了会增加癌变几率等理由，增加顾客的恐惧心理。下一个阶段是 " 产品保障阶段 "，如果不治愈，可以免费补发一疗程产品或者退货。客服声称该产品已经治愈了五万人，但问起治愈好的顾客的联系方式时，就以隐私为由拒绝。
据《姑苏晚报》披露，颜未来的公司有明晰的工作流程、工作规章制度、岗位职责，每天实行三班运转，上到经理，下到销售员，分工细致到个人。销售人员在微信聊天中从不涉及 " 药 "、" 支付宝 "、" 银行卡 " 等敏感字眼，在邮寄地址一栏也不填写具体信息。
界面新闻了解到，无锡微未来文化公司的供货厂家是滕州百家好生物科技公司、河南新野田昊药业公司和山东朱氏药业。据颜未来的说法，三个供货厂家为其提供 " 消 " 字号的资质，其产品 " 鼻净通中药鼻炎液 "、" 善春堂牌根必治痔疮精油 "、" 善春堂牌濞舒适精油 "、" 善春堂牌痔疮抑菌液 " 属于外用消毒杀菌的产品。" 本草狐臭散 " 具有卫妆字批号，是化妆品。" 清咽茶 "、" 清爽茶 " 属于食品。
颜未来选择供货厂家是通过淘宝。根据公开工商资料，滕州百家好生物科技公司位于山东省滕州市，经营范围是销售消毒用品、化妆品、一类医疗器械；山东朱氏药业位于山东单县，其经营范围是消毒产品的生产、销售，保健食品的生产、销售；河南新野田昊药业位于河南省南阳市，其经营范围是医药产品、消毒产品、保健用品的研发、咨询、生产销售。
销售的是否为 " 三无产品 "？</b>
根据中国江苏网披露，相城警方称，为了卖出的 " 药品 " 外形包装能唬住患者，每种药品颜未来都会选择有生产消毒或化妆产品资质的公司代工，实际销售的却是 " 三无产品 "，因此一律按照 " 假药 " 论处。
但根据颜未来的辩护律师北京理工大学教授徐昕的说法，颜未来选择的厂家，证照齐全，拥有卫生许可证。" 生产企业有卫生许可证，生产的产品就应当认为是合法的消毒产品。"
根据起诉书，检方指控的四种涉案产品分别是：鼻净通中药鼻炎液、" 善春堂 " 牌根必治痔疮精油、" 善春堂 " 牌濞舒适精油、" 善春堂 " 牌痔疮抑菌液。生产厂家是滕州百家好生物科技公司、河南新野田昊药业公司和山东朱氏药业。
厂家是否拥有卫生许可证，出现了不同说法。界面新闻记者得到的河南省卫计委出具的《证明》显示：新野田昊药业公司于 2014 年 9 月 30 日取得《消毒产品生产企业卫生许可证》。山东省菏泽市卫计局提供的工商材料亦显示：山东省朱氏药业于 2016 年 1 月取得了卫生许可证。
但蹊跷的是，苏州市食药监局在 2017 年 4 月作出的《批复》与此相矛盾。《批复》称：新野田昊药业公司和朱氏药业拥有的卫生许可证，经相城区市场监督管理局查询，为假证号。
更具疑点的是，上述涉案产品不可能拥有 " 消 " 字批号。
公开资料显示，2005 年，卫生部下发的《关于调整消毒产品监管和许可范围的通知》规定：专用于人体足部、眼睛、指甲、腋部、头皮、头发、鼻粘膜等特定部位的具有消毒或抗（抑）菌功能的产品，不再纳入消毒产品进行受理、审批和监管。
颜未来的辩护律师徐昕的说法是，消毒产品不同于药品，不需要像药品一样，每个药都有一个批准文号。生产企业证照齐全，产品就是消毒品。只是产品是否合格，需要进行卫生安全评价。但第三类消毒产品也无需备案安全评价报告。
根据菏泽市卫计局提供的资料：朱氏药业生产的 " 肤润洁 " 皮肤抑菌液、痔疮抑菌液（颜未来的公司称其为 " 善春堂牌痔疮抑菌液 "）有卫生安全评价备案。但河南省卫计委出具的《证明》显示：新野田昊生产的 " 濞舒适精油 " 未进行消毒产品卫生安全评价报告备案。
至于另两种产品 " 鼻净通中药鼻炎液 "、" 根必治痔疮精油 "，根据苏州市食药监局的《批复》，它们无批准文号、产品批号、生产日期。
如果是涉案产品是 " 三无产品 "，根据相关规定，均按假药论处。根据 2009 年卫生部和国家食药监总局联合下发的《关于开展非药品冒充药品整治行动的公告》，标示为消毒产品冒充药品的，交由卫生行政部门依法处理；未标示产品批准文号以及标示虚假、无效批准文号的产品冒充药品的，由食品药品监管部门按照假药依法查处。
在颜未来等人涉嫌生产、销售假药一案中，苏州市食药监局认为，涉案的 4 种产品的外包装或说明书内容，表明了这些产品可用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能，并具有适应症或者功能主治、用法和用量，应按假药论处。
" 不能根据四种产品的外包装、说明书和颜未来的主观认识，将消毒产品认为是药品，并按假药论处。" 徐昕对界面新闻记者表示，与药品类似，消毒卫生产品同样应在外包装盒说明书中标注 " 产品名称 "、" 主要成分 "、" 使用范围和方法 "。
量刑争议
在相城区检察院作出的《追加起诉决定书》中，检方将 " 本草狐臭散 "、" 肤润洁皮肤抑菌膏 "、" 清咽茶 " 补充为涉案假药，并指控颜未来等人以 " 非药品冒充药品进行销售 "。
但矛盾在于，对于这三种产品，苏州市食药监局以证据不足为由，暂不予认定为假药。
徐昕认为，既然苏州市药监局没有定性，法院也不能直接认定其为假药。他的理由是，在裁判文书网上检索了 20 余份江苏地区裁判文书，50 余份苏州地区的裁判文书，大多数文书都明确有药监局或检验机构认定涉案产品是否为假药，或以假药论处的证据——《函》、《批复》或者鉴定。
另外，由于该案涉案金额达 1100 万余元，根据两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第 4 条规定，生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当被认定为刑法规定的 " 其他特别严重情节 "。其中包括：生产、销售金额五十万元以上的。
据此，徐昕认为，颜未来可能面临十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。" 从司法解释的角度看，对于销售典型的假药造成他人死亡或者 3 人以上重伤的甲，与销售药品价值 50 万元却使 3 名以上患者痊愈的乙，均应适用相同的升格法定刑，这并不合理。"
" 回顾假药犯罪的立法进程，法定刑配置明显从宽到严，从实害犯、危险犯再到抽象行为犯，刑法张溢日趋突出。修改后的法条将‘足以严重危害人体健康’排除在犯罪构成要件之外，将罚金刑由‘倍比制’改为‘无限额制’，这使得刑法在扩大保护范围、加大打击力度的同时，也加深了刑罚失衡的程度。" 东北师范大学法律硕士王扬曾在其硕士论文中分析道。
不仅如此，在《刑法学》第五版中，刑法学家张明楷认为：对于销售未经批准的进口药品以及其他实际上不会危害人体健康的药品，即使认定为生产、销售假药罪，也只能使用最低档法定刑。
具体到此案中，徐昕认为，检方指控的涉案七种产品，针对的是非紧急的慢性病，本身无毒，发生的投诉是 " 没有治好鼻炎 "，而不是进一步损害其健康。徐昕告诉界面新闻记者，《刑法》规定生产、销售假药罪的立法目的，在于保护公民的身体健康与生命。因此，只有危害公民身体与生命方面的事实或者结果，被认定为 " 其他严重情节 " 或者 " 其他特别严重情节 "，才符合常理。
值班编辑：高欢欢
审校：武昭含